Neue Erwerbsverläufe brauchen sozialrechtliche Grundlagen

Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht sehen spezielle Vorschriften vor, die nur für Arbeitnehmer(innen) beziehungsweise Beschäftigte gelten. Dies macht es erforderlich, Arbeits- beziehungsweise Beschäftigungsverhältnisse abzugrenzen von Arbeitsleistungen, für die abweichende Regeln
gelten - Arbeitsleistungen auf gesellschaftsrechtlicher oder familienrechtlicher Grundlage. Arbeitsverhältnisse sind weiter abzugrenzen von ehrenamtlichem Engagement, Werkvertrag und freiem Dienstvertrag. Dem Arbeitsrecht geht es um den Schutz der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, weil sie oder er gegenüber dem Arbeitgeber eine strukturell schwächere Verhandlungsposition hat. Das Steuerrecht ordnet bei nichtselbstständiger Arbeit die Erhebung der Einkommensteuer im Lohnabzugsverfahren an. In der Sozialversicherung sind ein entsprechend effektives Quellenabzugsverfahren und die Übertragung praktisch der gesamten Verwaltungsarbeit auf den Arbeitgeber vorgesehen. Die dort für Beschäftigte angeordnete Versicherungspflicht dient einerseits deren individuellem Schutz in den sogenannten Wechselfällen des Lebens (Krankheit, Arbeitslosigkeit, Pflegebedürftigkeit, Invalidität und Alter), andererseits dem Schutz der Allgemeinheit vor mangelnder Eigenfürsorge des Einzelnen.

Soweit für Beschäftigte infolge der gesetzlichen Versicherungspflicht Vorsorge getroffen ist, sind sie im Versicherungsfall nicht auf Grundsicherung und Sozialhilfe angewiesen. Rechtspolitisch sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb für sonstige Erwerbstätige etwas anderes gelten sollte. Dieser Befund legt letztlich einen Versicherungszwang für alle Erwerbstätigen nahe. Die
Ausgestaltung einer solchen Versicherung müsste allerdings sicherstellen, dass die Beitragspflicht nicht nur auf dem Papier steht und dass der Beitragseinzug gewährleistet ist.

Definition: Beschäftigter und nichtselbstständige Arbeit

Das Sozialrecht definiert abhängige Beschäftigung in § 7 SGB IV als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers".

Nach der zum 1. April 2017 geschaffenen Definition des Arbeitsvertrages in § 611 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist der/die Arbeitnehmer(in) im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Damit und mit den nachfolgenden konkretisierenden Regelungen greift der Gesetzgeber entsprechende Obersätze des Bundesarbeitsgerichts (BAG), aber auch des Bundessozialgerichts (BSG) auf. Auch der Beschäftigtenbegriff setzt nach der Rechtsprechung des BSG voraus, dass der/die Arbeitnehmer(in) vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies festzustellen wird allerdings in vielen Bereichen immer schwieriger.

Digitalisierung: Phänomene einer neuen Arbeitswelt

Die Arbeitswelt und die sich in ihr abspielenden Erwerbsbiografien verändern sich immer rascher. Verschiedene Erwerbsformen wechseln sich ab (Hybridisierung). Zudem entfernen sich insbesondere hochqualifizierte Erwerbstätige immer mehr vom klassischen Bild des festangestellten Fabrikarbeiters oder Büroangestellten, der in einer Dauerrechtsbeziehung zu einem Arbeitgeber steht. Ob abhängige Beschäftigung vorlag, entschied die Rechtsprechung lange Zeit danach, ob und in welchem Umfang die Merkmale dieses Bildes (Typus) erfüllt waren. Auch heute orientiert sich die Rechtsprechung noch an diesen Maßstäben. Die zur Abgrenzung herangezogenen Indizien passen aber in vielen Fällen aufgrund der geänderten Rahmenbedingungen nicht mehr.

Die Gründe für diesen Wandel sind vielfältig. Digitalisierung hat dazu geführt, dass Arbeit häufig keinen physischen Arbeitsplatz in einem Betrieb mehr erfordert. Arbeit kann mit dem Laptop zu jeder Zeit und an jedem Ort der Welt verrichtet werden. Zudem führt Computerisierung in Verbindung mit einem weltweiten Datennetz zu einer Beschleunigung ungeahnten Ausmaßes. Reaktions- und Überlegungszeiten werden minimiert und die Erreichbarkeit an jedem Ort der Welt garantiert. Brieflaufzeiten spielen keine Rolle mehr. Die Deregulierung bei beruflichen Qualitätsstandards der Berufsqualifikationen erlaubt es zudem, dass Arbeit, die früher nur unter der Regie eines Meisters und damit eines Unternehmers verrichtet werden konnten, heute der Geselle selbst - sei es als (Solo-)Selbstständige(r) oder für einen anderen als Arbeitnehmer(in) - erbringen kann. Der wachsende Dienstleistungssektor führt zu einer starken Zunahme von Arbeitsleistungen, die kaum Betriebsvermögen voraussetzen. Vor allem im Dienstleistungssektor kann zudem praktisch jede Tätigkeit, sofern sie nicht staatlich reguliert ist, sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch selbstständiger Tätigkeit ausgeübt werden. Der Arbeitsleistung selbst sieht man - isoliert betrachtet - nicht an, in welcher Form sie erbracht wird. In vielen Fällen kommt man nur weiter, wenn der Gesamtrahmen der Arbeitsleistung in den Blick genommen wird. Geht es um ­geistige Arbeit, führt eine zunehmende Intellektualisierung dazu, dass oft nur der Beauftragte oder Spezialist weiß, wie ein vom Auftraggeber beschriebenes Projektziel erreicht werden kann. Weisungen bezüglich der Arbeitsweise scheiden also von vornherein aus. Im Bereich von Industrie und Handwerk zwingen globale Märkte und der dadurch verschärfte Wettbewerb zum Teil zur Fragmentierung der Wertschöpfungsketten. Die am Fließband arbeitenden Menschen sind nicht notwendigerweise Arbeitnehmer(innen) des betreffenden Autokonzerns, sondern gege­benenfalls Leiharbeitnehmer(innen) oder Beschäftigte eines Subunternehmers.

Möglicherweise hat sich auch die Einstellung vieler Menschen zur Arbeit in einem Arbeitsverhältnis verändert. Strikte Arbeitszeiten (zum Beispiel Pflege, Krankenhausbereich) einerseits und das Bedürfnis nach größerer Rücksichtnahme auf Familienpflichten oder die Suche nach einer "Work-Life-­Balance" andererseits haben vielleicht den Wunsch nach mehr Arbeitssouveränität und Selbstständigkeit geweckt.

Die geläufigen Instrumente der Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbstständiger Tätigkeit sind in einer Arbeitswelt, in der Weisungen bezüglich Art, Zeit und Ort eine immer geringere Rolle spielen, in vielen Bereichen "stumpf geworden". Es stellt sich die Frage, woran in solchen Fällen die persönliche Abhängigkeit festzumachen ist.

Persönliche Abhängigkeit und fremdbestimmte Arbeit

Entscheidend ist, ob persönliche Abhängigkeit vorliegt. Dabei ist persönliche zunächst von wirtschaftlicher Abhängigkeit zu unterscheiden. Auf wirtschaftliche Abhängigkeit vom Auftraggeber kommt es nicht an. Ob das für Arbeitnehmer(innen)/Beschäftigte geltende Sonderrecht zur Anwendung kommt, entscheidet sich nicht daran, ob gerade die konkret betroffene Person aufgrund ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse dieses Schutzes im Arbeits- oder Sozialrecht bedarf; auch der/die Fabrikarbeiter(in), der/die "Millionen auf dem Konto hat", steht unter Kündigungsschutz und ist in der Sozialversicherung pflichtversichert.

Entscheidend ist vielmehr, ob jemand nach dem Gesamtbild seiner Arbeitsleistung zu jenem Personenkreis gehört, für den das Gesetz typisierend und generalisierend Sonderrechte (wie Arbeitnehmerschutzrecht, Versicherungspflicht oder Lohnsteuerabzugsverfahren) angeordnet hat.

Kriterien fremdbestimmter Arbeit

Das BSG hat sich schon seit langer Zeit in Fällen, in denen es an konkreten Weisungen fehlt, mit der
Formel beholfen, dass Weisungsgebundenheit - vornehmlich bei sogenannten Diensten höherer Art (zum Beispiel Chefärzt(inn)e(n) im Krankenhaus) - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein kann. Die Dienstleistung muss auch in diesen Fällen fremdbestimmt bleiben, also zumindest in einer von anderer Seite ­vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Die Schwierigkeit liegt darin, hinreichend typische Krite­rien zu identifizieren, die Aufschluss darüber geben, was fremdbestimmte Arbeit ist.

An die Stelle von konkreten Weisungsrechten kann zum Beispiel die Einbindung in das Informations- und Datennetz des Auftraggebers, die Abhängigkeit von dessen Datenorganisation, treten. Je höher die Qualifikation des Auftragnehmers ist, desto geringer sind in der Regel strikte Weisungen, die ihm zur Erfüllung der ihm gestellten Aufgaben erteilt werden (zum Beispiel angestellte Krankenhausärzt(inn)e(n), Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, IT-Fachleute, sonstige Consultants).

Kontur erhält das Kriterium fremdbestimmter Arbeit insbesondere auch durch die Einbeziehung des unternehmerischen Risikos in die Betrachtung. Wer fremdbestimmte Arbeit leistet, trägt ein solches regelmäßig nicht. Es ist also etwa zu fragen, wer Projekte initiiert und finanziert. Wer gibt die Ziele vor und entscheidet darüber, mit welchen sächlichen und personellen Ressourcen diese erreicht werden sollen? Handelt es sich bei dem konkret zu beurteilenden Erwerbstätigen um ein "Rädchen im Getriebe", das vorgenormt ist oder von Beauftragten kraft deren Sachkompetenz erst genormt werden muss? Zu wessen Lasten geht es, wenn für den Arbeitsvorgang (Projektentwicklung, Auftragsausführung) mehr Zeit benötigt wird als zunächst kalkuliert? Zu wessen Lasten geht es, wenn sich im Laufe des Projekts herausstellt, dass der mit der versprochenen Arbeitsleistung beabsichtigte Erfolg überhaupt nicht herbeigeführt werden kann? Solchen Fragen nach dem unternehmerischen Risiko ist insbesondere dann nachzugehen, wenn die übrigen Abgrenzungsindizien kein klares Bild ergeben, ob die Arbeit fremdbestimmt ist.

Letztlich entscheidet das Gesamtbild aller tatsächlich festgestellten Umstände und nicht die Bezeichnung des Vertrages. Zu den tatsächlichen Umständen gehört allerdings auch der (übereinstimmende) Vertragswille. Zwingen die objektiv festgestellten Umstände nicht dazu, eine bestimmte Arbeitsleistung abhängiger Beschäftigung oder selbstständiger Tätigkeit zuzuweisen, sollte dem Willen der Vertragsparteien diejenige Bedeutung beigemessen werden, die ihm in einer von der verfassungsrechtlich garantierten Vertragsfreiheit geprägten Rechtsordnung gebührt.

Eine Vorsorgepflicht ist zu begrüßen

Die Einführung einer allgemeinen Vorsorgepflicht für alle Erwerbstätigen (einschließlich der Selbstständigen) entschärft die Abgrenzungsproblematik und führt dazu, dass sich auch die Allgemeinheit vor den Folgen mangelnder Eigenvorsorge nicht bei Arbeitnehmer(inne)n schützt, für die schon immer eine Vorsorgepflicht besteht. Auch Selbstständige sollten allerdings nicht wesentlich mehr als zwanzig Prozent Beiträge für ihre gesamte Vorsorge (einschließlich Krankenversicherung) zahlen müssen. Und die Beiträge sollten - so weit wie möglich - in einem Quellenabzugsverfahren erhoben werden. Im Übrigen ist es Aufgabe des Sozialrechts, die traditionellen Abgrenzungskriterien mit Blick auf den Wandel der Arbeitswelt anzupassen und fortzuentwickeln.