Ortsübliche Vergütung ist schwer zu ermitteln

Seit einiger Zeit wird in Deutschland diskutiert, wie das Lohnniveau rechtlich gesichert werden kann. In dieser Diskussion gibt es unterschiedliche Vorstellungen darüber, wie dieses Ziel erreicht werden soll. Ein Ansatz zielt auf Aufträge, die von der öffentlichen Hand vergeben werden. Die Vergabe solcher Aufträge soll nur an Unternehmen erfolgen, die ihren Beschäftigten Tariflöhne zahlen. Der andere Ansatz zielt ganz generell auf die Etablierung branchenspezifischer Mindestlöhne. Beide politischen Konzepte wurden in der Pflegeversicherung inzwischen umgesetzt. Gerade jüngst wurde die Pflegebranche in das Arbeitnehmerentsendegesetz aufgenommen.¹ Bereits seit dem vergangenen Jahr, seit der Verabschiedung des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes², ist vorgesehen, dass ambulante und stationäre Pflege auf Kosten der Pflegeversicherung nur noch in solchen Einrichtungen stattfinden darf, die ihre Beschäftigten "ortsüblich" vergüten. Die einschlägige Vorschrift (§ 72 Abs. 3 SGB XI) wirft Rechtsfragen auf, die in diesem Beitrag erörtert werden sollen.

"Dumpinglöhne" als Zulassungshindernis

Die Pflegekassen dürfen Pflege nur durch solche Pflegeeinrichtungen gewähren, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht (§ 72 Abs. 1 SGB XI). Versorgungsverträge wiederum dürfen nur mit Einrichtungen geschlossen werden, die die in § 72 Abs. 3 SGB XI genannten Voraussetzungen erfüllen. Nach Nr. 2 der Regelung war bislang allein erforderlich, dass die Einrichtung "eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung" gewährleistet. Diese Voraussetzung wurde nun um das weitere Erfordernis ergänzt, dass die Einrichtung "eine in Pflegeeinrichtungen übliche Arbeitsvergütung an ihre Beschäftigten zahlen" muss. Nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens hat die Bundesregierung als Ziel dieser Regelung angegeben, dass durch den Ausschluss von Anbietern, die nicht mindestens die ortsübliche Vergütung zahlen, ein massiver Qualitätsverlust in Pflegeeinrichtungen verhindert werden soll.³ Unverkennbar ist, dass hinter der neuen Regelung auch das Anliegen steht, Dumpinglöhne in der Pflege zu verhindern.⁴ In erster Linie wirkt sich die Regelung aus, wenn ein Versorgungsvertrag abgeschlossen wird. Denkbar wäre auch, dass bereits bestehende Verträge gekündigt werden, wenn eine Einrichtung wegen ortsunüblich niedriger Vergütung ihrer Mitarbeiter(in-nen) die Zulassungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt. Allerdings müsste bei der Ausübung des von § 74 Abs. 1 SGB XI eröffneten Kündigungsermessens der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine gewichtige Rolle spielen.

In der Praxis stellt sich nun die Frage, was unter einer "in Pflegeeinrichtungen üblichen Arbeitsvergütung" zu verstehen ist. Anhaltspunkte, um diese Frage zu beantworten, finden sich in der Begründung des Gesetzentwurfs zum Pflege-Weiterentwicklungsgesetz. Dort heißt es, zur Bestimmung der ortsüblichen Vergütung sei im Regelfall auf fachlich und räumlich einschlägige Tarifverträge abzustellen, soweit üblicherweise Tariflohn gezahlt werde; andernfalls, wenn für die Branche vor Ort kein Tarifvertrag gelte, sei auf das allgemeine örtliche Lohnniveau in Pflegeeinrichtungen abzustellen.⁵ Demnach sind zwei Varianten in den Blick zu nehmen. Zunächst ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen von einer Einrichtung verlangt werden kann, dass sie Tariflöhne zahlt, und was dies gegebenenfalls im Einzelnen bedeutet. Im Anschluss wird die Situation erörtert, dass die ortsübliche Vergütung unter Rückgriff auf das allgemeine Lohnniveau zu ermitteln ist.

Vergütung in der Praxis selten tariflich geregelt

Ist im Anschluss an die Gesetzesbegründung davon auszugehen, dass unter ortsüblicher Vergütung in erster Linie eine tariforientierte Vergütung zu verstehen ist, vorausgesetzt, es wird üblicherweise tariflich vergütet, muss zunächst geklärt werden, was mit "Tariflohn" genau gemeint ist. Diese Frage ist vor allem deshalb nicht trivial, weil die Vergütungen in der Pflegebranche in der Praxis eher selten tariflich geregelt sind. In der Praxis spielen vielmehr vor allem die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) eine Rolle, die nicht als Tarifverträge im Sinne des Tarifvertragsgesetzes (TVG) anzusehen sind.⁶ Es spricht jedoch viel dafür, im Kontext der Zulassung von Pflegeeinrichtungen zur Versorgung auch eine Vergütung, die sich an den AVR orientiert, als Tariflohn anzusehen, denn die AVR sind funktionale Entsprechungen zu Tarifverträgen, die der Gesetzgeber auch in anderen Fällen Tarifverträgen gleichgestellt hat (zum Beispiel § 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz (ArbZG)). Zudem vermeidet ein solches Verständnis, dass bei der Bestimmung des maßgeblichen Lohnniveaus die kirchlichen Regelwerke von "echten" Tarifverträgen gewissermaßen überspielt werden können. Dies wäre ein mit Blick auf die im Grundgesetz abgesicherte kirchliche Autonomie bedenkliches Ergebnis.

Betrachtet man deshalb neben Tarifverträgen im Sinne des TVG auch die AVR als Tarifverträge, stellt sich die weitere Frage, wann angenommen werden kann, dass "üblicherweise" Tariflohn gezahlt wird. Meines Erachtens sollte man Üblichkeit annehmen, wenn zwar nicht alle bei Pflegeeinrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer in einer Region nach Tarif oder AVR bezahlt werden, aber doch spürbar mehr als die Hälfte. Es lässt sich im Interesse der Handhabbarkeit des neuen § 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI nicht vermeiden, insoweit einen Prozentsatz festzulegen, auch wenn eine solche Festlegung unvermeidlich ein gewisses Moment an Beliebigkeit enthält. In diesem Sinne bietet es sich an, eine tarifliche Bezahlung dann als üblich anzusehen, wenn etwa zwei Drittel (66 Prozent) der in einer Region tätigen Arbeitnehmer(innen) der Pflegebranche tariflich entlohnt werden.

Stellt sich heraus, dass in einer Region üblicherweise Tariflöhne gezahlt werden, kann sich die Folgefrage ergeben, welchem von mehreren Regelwerken (TVöD, AVR Caritas, AVR Diakonie) die Untergrenze zu entnehmen ist, die für die Zulassung zur Versorgung maßgeblich sein soll. Unterscheiden sich die in diesen Regelwerken vorgesehenen Lohnniveaus, wird man auf jenes abzustellen haben, das die niedrigsten Löhne vorsieht.

Ortsübliche Vergütung - unabhängig vom Tariflohn

Für den Fall, dass das regionale Vergütungsgeschehen nicht maßgeblich von tariflichen Regelungen geprägt ist, ist nach der Begründung des Gesetzentwurfs auf das "allgemeine Lohnniveau" abzustellen. Diese Aussage hat die Bundesregierung nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens in einer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage folgendermaßen konkretisiert: "Dieses allgemeine Lohnniveau wird in Anlehnung an den statistisch ermittelten Durchschnitt der vor Ort geltenden Löhne bestimmt."⁷ Der Vorschlag der Bundesregierung zur Handhabung von § 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI erweist sich freilich als einigermaßen problematisch. Schwierigkeiten bereitet er vor allem deshalb, weil der statistische Durchschnittslohn sprachlich kaum als der übliche Lohn bezeichnet werden kann, denn der rechnerische Durchschnitt sagt nichts darüber aus, wie viele Arbeitnehmer(innen) tatsächlich Löhne in dieser Höhe erhalten. Diese Schwierigkeit lässt sich einigermaßen plausibel überwinden, wenn man sich auf einen Prozentsatz des Durchschnittslohnes verständigt - beispielsweise auf 90 Prozent - der nicht unterschritten werden soll. Bei dieser Verfahrensweise wäre es sehr wahrscheinlich, dass eine deutliche Mehrheit der Arbeitnehmer(innen) mehr verdient, als der Grenzwert angibt. Davon ausgehend könnte man sagen, ein Lohnsatz unter diesem Niveau sei nicht ortsüblich.⁸

Neue Regelung bereits heftig kritisiert

Die neue Regelung ist bereits heftig kritisiert worden. Ihre Einordnung unter die Zulassungsvoraussetzungen und auch ihre inhaltliche Ausgestaltung sei nicht gelungen. Sie verletze zudem die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG)), weil sie den Marktzutritt von der Zahlung einer ortsüblichen, primär an Tariflöhnen orientierten Vergütung abhängig macht. Deshalb solle man sich bei der Anwendung des § 72 Abs. 3 Nr. 2 SG XI an den arbeitsrechtlichen Instrumenten orientieren, die auf die Zahlung von Mindestlöhnen abzielen (allgemeinverbindlicher Tarifvertrag; Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG); Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen (MindArbBedG))⁹.

Dieser Vorschlag ist auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht akzeptabel. Nach dem klaren Wortlaut der neuen Vorschrift geht es nicht darum, "nur" einen Mindestlohn in der Pflegebranche durchzusetzen. Es wird ganz offenkundig an die aus dem Vergaberecht bekannten Regelungen angeknüpft, die in einem aus öffentlichen Geldern gespeisten Markt ein Lohnniveau oberhalb des bloßen Mindestlohnes etablieren sollen.

Der Konzeption des Gesetzes steht die Koalitionsfreiheit keineswegs entgegen, zumindest nicht aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahr 2006 entschieden, der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG sei durch eine Regelung des Vergabegesetzes des Landes Berlin nicht berührt, die bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge von den Bietern Tariftreueerklärungen verlangte.¹⁰ Dies wird man auf die hier in Rede stehende Verpflichtung von Pflegeeinrichtungen auf die ortsübliche Vergütung, die im gesetzlichen Regelfall eine tarifliche Vergütung ist, übertragen müssen.

Problematisch ist § 72 Abs. 3 Nr. 2 neue Fassung SGB XI eher in europarechtlicher Hinsicht, denn der Europäische Gerichtshof hat im vergangenen Jahr vergaberechtliche Tariftreueklauseln, die sich nicht auf die Verpflichtung zur Beachtung allgemeinverbindlicher Tarifverträge beschränken, für unvereinbar mit der Entsenderichtlinie erklärt.¹¹ Allerdings kann sich diese europarechtliche Problematik nur auswirken, wenn durch die Verpflichtung zu ortsüblichen Löhnen Pflegeanbieter aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom Marktzutritt abgehalten werden können, eine Konstellation die gegenwärtig eher selten vorkommt.

Versteht man die Einwände gegen die neue Vorschrift jedoch als rechtspolitische Kritik, könnte man einer solchen Kritik allerdings durchaus zustimmen. Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, ist es keineswegs einfach, den Gesetzesbegriff der "üblichen Arbeitsvergütung" zu konkretisieren. Die praktische Anwendung der Regelung im Zulassungsverfahren bringt erhebliche Schwierigkeiten mit sich, denn es werden Ermittlungen über die in der jeweiligen Region an Pflegekräfte gezahlten Löhne erforderlich. Zusätzlich hat der rechtspolitische Ansatz des § 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI - Bekämpfung von Dumpinglöhnen - in der Pflege an Überzeugungskraft verloren, seit die Branche jüngst in das Arbeitnehmerentsendegesetz aufgenommen wurde. Nach den neuen Art. 10 ff. AEntG können den Pflegebetrieben Mindestarbeitsbedingungen im Sinne des AEntG, also insbesondere Mindestlöhne, zwingend vorgeschrieben werden. Es ist nicht ersichtlich, dass über das Verhältnis dieses neuen Pflege-Mindestlohnes zum Erfordernis der ortsüblichen Vergütung im Sinne von § 72 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI im Gesetzgebungsverfahren genauer nachgedacht worden wäre. In der Sache ist es schwer nachzuvollziehen, dass eine Einrichtung, die den neuen Pflegemindestlohn zahlt, gleichwohl von der Versorgung der Versicherten der sozialen Pflegeversicherung ausgeschlossen sein soll. Vor dem Hintergrund der neuen Fassung des AEntG sollte daher die Verpflichtung auf die ortsübliche Vergütung im SGB XI wieder gestrichen werden.

Anmerkungen

1. Dazu Bundestagsdrucksache 16/11669.
2. Pflege-Weiterentwicklungsgesetz vom 28. Mai 2008, Bundesgesetzblatt I, S. 874.
3. Bundestagsdrucksache 16/9980, S. 8.
4. Vgl. auch Plantholz, Markus: Das Pflege-Weiterentwicklungsgesetz und die Auswirkungen auf die Entgeltproblematik. In: Sozialrecht aktuell 5/2008, S. 163-169.
5. Bundestagsdrucksache 16/7439, S. 67.
6. Preis, Ulrich et al: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. 9. Aufl. 2009, S. 230 § 611 BGB Rn. 123 m.w.N.
7. Bundestagsdrucksache 16/9980, S. 8.
8. Ob der Durchschnittslohn in diesem Zusammenhang der beste statistische Ausgangswert ist, ist eine Frage, die hier nicht im Einzelnen erörtert werden kann. Vorzugswürdig dürfte es sein, als Grenzwert einen Prozentsatz des Medianlohnes oder aber des Modalwertes zu wählen.
9. Plantholz, Markus; Schmäing, Paul in: Klie, Thomas; Krahmer, Utz (Hrsg.):  Sozialgesetzbuch XI : Soziale Pflegeversicherung. Lehr- und Praxiskommentar. 3. Auflage 2009, § 72 Rn. 14, 2. Absatz.
10. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 116, 202.
11. Klumpp, Steffen: Zur Rechtsprechung - Dienstleistungsfreiheit versus Tariftreue (EuGH, NJW 2008, 3485 - Rüffert). In:  Neue Juristische Wochenschrift (2008) 48; dazu näher Hänlein, Andreas: Das Rüffert-Urteil des EuGH zum Gebot der "Tariftreue" bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. In: Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht (ZESAR) 7/2008, S. 275 ff.